>Stefano Fachin*

Abstract

This article focuses on the purpose of law in the thinking of the philosophers of the Marburg School. Historically, law has been based on the split between natural law and legal positivism. With the advent of kantian thought, however, ‘what ought to be’ became a model of universal law beyond these labels. However, the weak point of Kant’s speculation was found to be an excessive theoretical twist that trapped law within the meshes of excessive formalism. The philosophical path of the school of Marburg is part of this. By moving away from the binomial natural law/positivism, through the development of the concept of ‘transcendental’, it laid the foundations for a juridicality founded on logical-pedagogical structures in order to dig a new furrow towards a different direction, where law no longer presents itself as a coercive system, but as an open cultural formation.

Keywords: diritto; volontà pura; comunità; trascendentale; Stato; legalità; mito; forma; cultura.

L’interesse speculativo dei filosofi della scuola di Marburgo trae la propria origine in quel famigerato ‘ritorno a Kant’, reso inesorabile, nella loro visione, da un clima di ‘confusione’ filosofica e di fughe in avanti verso direzioni ‘psicologiste’ non fondate su presupposti scientifici validi universalmente. Quest’interesse, che muove dal teoretico come metodo, per poi espandersi, trattenendo le conclusioni gnoseologiche assunte, verso tutti i fenomeni della cultura in senso lato, sarà sempre costante in tutto il loro itinerario. C’è un passaggio onnipresente tra la sfera del ‘logico’ e quella del ‘pratico’. In quest’orizzonte, il diritto rappresenta quel momento a valle che assurge a scienza pratica dell’etica, paradigma metodologico di un apparato che ha il compito di ‘legiferare’ su quella volontà pura da cui muove l’etica kantiana. Ed è proprio in questa direttrice che le analisi dei pensatori della scuola di Marburgo, con le loro distinzioni filosofiche, prendono il via.

Partendo dalla figura di Hermann Cohen, che può considerarsi il ‘padre’ di questa Scuola, va subito asserito che il diritto viene preso in esame appunto come quel correlato della scienza matematica tale che, posto come apparato funzionale e scientifico, possa dare validità e giustificazione ad un’etica ‘pura’, ovverosia che non tragga origine da alcunché che sia non inerente all’uomo in sé, che sia, quindi, teleologicamente non ‘sporcata’ da altri fermenti di una coscienza intenzionante alcuna utilità ultronea di matrice individualistica e, di converso, psicologistica. «[…] l’impressione della mancanza di chiarezza e della confusione dei concetti fondamentali è dominante nel dibattito giuridico-teorico» (E. Winter 1980, p. 19), per questo il ‘ritorno a Kant’ si pone innanzitutto come punto di partenza, ma anche e soprattutto come punto di ‘scavallamento’ ed ‘oltrepassamento’, in quanto il diritto, nella visione kantiana, non aveva altri scopi se non quelli di coercizione, al fine di distinguere i fini e i compiti giuridici da quelli morali. Infatti, scrive Kant:

Il principio che regge l’impulso non va confuso con il principio che guida il giudizio. Questo è la norma, l’altro è il movente. Il movente non può fare le veci della norma. Dove difetta il movente l’errore è pratico, ma dove difetta il giudizio l’errore è teoretico (I. Kant 1971, p. 42).

Dunque, seguendo il percorso kantiano, due sono gli impulsi: uno pratico ed uno teoretico, ma dal primo non è possibile dedurre un metro di legislazione universale, perché il concetto del bene e del male non deve essere determinato prima della legge morale» (I. Kant 1997, p. 137) bensì successivamente ad essa. In ciò si pone il diritto come strumento di controllo e validazione dell’azione morale, che assurge a fonte primaria della giuridicità, ad essa asservita. Per questo motivo la preoccupazione di Hermann Cohen è quella di evitare questa derivazione, per abbracciare un orizzonte «dove la coercizione non è l’essenza della legalità» (R. Gibbs 2005, p. 194). Orbene, la questione che va posta in questo inizio è, allora, questa: che ruolo ha il diritto nella speculazione coheniana? In primo luogo, il diritto, come già specificato, assume la veste di un ‘metodo’ applicativo e, perciò, esso non ha alcuna derivazione né di matrice metafisica né tantomeno di derivazione materiale e, quindi, naturale. Afferma Cohen che «[…] il ‘fatto’ del diritto naturale ha nuociuto al valore fondamentale del ‘fatto’ della scienza giuridica» (H. Cohen 1983, p. 340). Il diritto, ad avviso di Cohen, adombra quel ‘plesso’ costitutivamente formante tra una coscienza che è storica, in quanto vivente, e la legalità dell’autocoscienza formale, in quanto retta su presupposti teorici trascendentali. Siffatti presupposti rappresentano la manifestazione del diritto, del suo ruolo e del suo scopo. Perciò, rimarca Cohen: «Rendere la stessa scienza e la cultura in generale consapevoli delle proprie presupposizioni, questo è il compito della filosofia in tutti i membri del suo sistema» (H. Cohen 1994, p. 367). Il presupposto fondativo, l’origine, questo è il significato trascendentale del diritto. In ciò si ravvisa, certamente, un carattere logico affidato al diritto, in quanto ogni presupposizione che violi il diritto caratterizzato come scienza è, senza dubbio, un’affermazione che si pone in contraddizione con esso e, di conseguenza, non si riesce ad adagiare su di esso in quanto carente di identificazione formale col medesimo. Ma, appunto, c’è di più. L’unione e la diretta derivazione tra momento logico e momento etico assorbono la funzione sintetizzante di due momenti distinti, tenuti insieme dalla precipua formazione identitaria del diritto, che si dà nell’azione, vero differenziante del diritto dalla pura logica astratta. E mentre nelle scienze matematiche e naturali, ogni fatto problematico viene indagato mediante l’utilizzo di strumenti della logica, nel diritto ogni fatto, ogni problematica, è sempre un fatto di un’azione, che, proprio per porsi come problema è un’azione di un altro. E ciò rifluisce nel concetto sia di autocoscienza etica come possibilità di legislazione, ma anche nel concetto di legislazione come misurazione di una legalità universale. Ma queste due visuali, nonostante l’apparente distacco, costituiscono la stessa faccia della medaglia. Il problema del singolo è anche problema dell’altro; in ciò la logica dà un supporto riduzionistico all’unità, che è unità sistematica. Infatti, precisa Cohen:

Nella veridicità si pensa anzitutto all’Altro, ma il suo primo significato muove dal proprio Sé. Come il pensiero diviene azione nel discorso, così il Sé ha bisogno di dispiegarsi nell’azione. La veridicità non è quindi solo un punto d’appoggio, è anche un filo conduttore dell’autocoscienza. La veridicità è […] anzitutto la forza che rende il mio agire vivo e dinamico. (H. Cohen 1994, p. 375)

Per questi motivi, siccome questa equivalenza semantica ha come suo presupposto quello della «[…] conservazione dell’autocoscienza della totalità del diritto» (H. Cohen 1994, p. 378), nella giuridicità «l’io precede la relazione, non è raggiunto per astrazione quasi come residuo, dalla relazione medesima» (G. Gigliotti 1989, p. 202). Sebbene questa relazione con gli altri sia relazione anche con sé stesso, che è il singolo soggetto che si ‘impone’ un diritto senza altre finalità che non siano imputabili al proprio dovere con-l’altro. Infatti, il problema della relazione pone il tema della sintesi, che è più immediata partendo dai dati della fisica fenomenica, più complessa se ci si orienta a partire dai dati sociali delle azioni umane. E, al contempo, si pone anche il problema immediatamente precedente: quello della divisione. In effetti, la divisione tra gli uomini conduce (ed ha condotto) il diritto a divenire uno strumento favorente l’ubbidienza. Orbene, da qui il diritto si è scisso, in diritto naturale e diritto positivo. Senza entrare nel merito di questa annosa questione che fiumi di inchiostro ha fatto versare, si può dire, ellitticamente, che il diritto, a causa di questo binomio inestricabile, ha perduto il suo metodo e ceduto il passo all’etica come scienza. Per questo, mentre nel diritto naturale si sono ricercate le cause prime, giustificative della giuridicità, nella metafisica, nella visione positivistica la questione è stata elisa del tutto, affermando l’uguaglianza tra diritto e legge. Nella ricerca di un metodo, invece, l’analisi di Cohen si spinge oltre questa contrapposizione, partendo, appunto, proprio dalla questione della continutità in senso trascendentale, laddove si pone, da un lato, il principio teoretico del metodo come forma già formata (già data come grandezza ‘misurabile’), e dall’altro una posa di fondamenti esperibili come motivi causanti la messa in discussione (lo sviluppo teorico del concetto, ugualmente riscontrabile, ma posteriore alla schematizzazione dell’intelletto). Discute così Cohen:

Con il surrogato della grandezza intensiva la continuità ricuce la frattura, che perdurerebbe estensivamente, tra la relazione di limite e la relazione di uguaglianza. Ma la stessa grandezza intensiva, conseguenza della continuità, non è in sé una grandezza operativa semplicemente logica, ma un dato dell’intuizione che incorpora il concetto di realtà. (H. Cohen 2011, p. 132)

Proprio per questo, scrive Cohen che «L’autonomia della scienza giuridica sta nello scrivere in concetti il diritto eternamente non scritto, la legge etica, e nel dargli unità nel sistema concettuale» (H. Cohen 1994, p. 430). Giunti sino a tale punto di snodo, il diritto si involve tutto sul suo precipuo scopo metodologico, declinandosi come la ‘voce’ che deve dar corpo e struttura alla possibilità della realizzazione etica, che riposa tutta nell’idea di una legislazione universale dell’azione umana posta in correlazione con l’alterità e riconducibile ad unità. In tutto questo percorso si ravvisa il vero ruolo che il diritto è chiamato a compiere, ciò che Cohen definisce «autosviluppo dello spirito» (H. Cohen 1994, p. 431). Tuttavia, non vanno colte le echi del pensiero hegeliano in queste parole, bensì sempre la funzione unitiva che il diritto offre. Ma come ci si arriva? Le divisioni che si incontrano fra gli uomini sono diventate anche divisioni ‘capitalistiche’, ovvero divisioni concettuali tra il lavoro e la rendita che si ha sul lavoro. Ma qui Cohen non segue la linea tracciata da Hegel, non reimmette all’interno della volontà «la propria conoscibille esistenza determinata nella Cosa» (G.W.F. Hegel 2000, p. 357), perché il problema non risiede nella determinatezza esistenziale, bensì nella determinabilità delle possibilità di dispiegamento etico sorgenti dal diritto. Proprio per queste dinamiche, il lavoro, il capitale e le rendite, per sintetizzare, tutte le ‘cose’ che fanno da contraltare al concetto di ‘persona’, restano a quest’ultima distinte come sostanze, ma unite dalla funzione che il diritto svolge. E il diritto si rivolge alla persona, a quella persona ‘etica’, che direttamente promana dalla legislazione dell’autocoscienza etica. Perciò, il diritto assorbe il concetto di persona etica e di etica nell’alveo della sua metodologia, coniugando tali ruoli in uno solo condensante l’unità, ovverosia nella consociazione. Tale consociazione è ciò che ha permesso, riferisce Cohen, «[…] di liberarci dal pregiudizio naturalistico, allo stesso modo riuscirà forse a eliminare il pregiudizio storico dell’individualismo. La proprietà privata è sempre stata limitata dalla proprietà collettiva» (H. Cohen 1994, p. 440). Ed in questa funzione unificante il diritto abbraccia l’alterità come principio di relazione intersoggettiva ma non la determinazione di ognuno con la coseità. Sebbene in controluce, tuttavia, nella versione data da Cohen, il diritto, oltre a svolgere questa funzione trascendentale e di suffragazione della legge etica, porta a compimento anche un fine ulteriore che è ben visibile: quello pedagogico. O meglio, il diritto, avendo il compito di imprimere nella sua certezza normativa il contenuto delle leggi etiche, ha in sé anche il programma dei fini di un’umanità in senso etico (ma anche messianico).

E queste tracce lasciate dall’imponente teorizzazione coheniana, soprattutto nella sua opera più significativa, l’Etica della volontà pura, trovano terreno fecondo negli sviluppi filosofici di Paul Natorp. In quest’autore, infatti, emerge con assoluta chiarezza il fine pedagogico della giuridicità. Va subito messo in evidenza che nel percorso speculativo di Natorp il diritto non ha la stessa rilevanza sistematica che ha nel pensiero di Cohen. Esso si legge ‘tra le righe’, si può intravedere come momento di determinazione del bene come ‘idea del bene’, che ha le sue origini in Platone, ma tuttavia vi sono alcuni passi fondamentali in cui il diritto viene discusso come tema pedagogico. Il passaggio principale sta proprio nel richiamo all’azione dell’uomo, come già enucleata da Cohen. Partendo, infatti, dalle direttive filosofiche impartite da Cohen, Natorp pone un concetto più ampio, il concetto della comunità come un quid di relazionale, dove gli uomini agiscono, ponendo in campo la propria volontà. Ed è così che egli afferma: «Ognuno deve fare il “suo”, questa è la “giustizia”, questo è l’ordine sociale» (P. Natorp. 1922 p. 24). In questo scenario, il diritto si dispiega come formazione ‘attiva’, che dà appunto ‘forma’ e quindi infonde il vero significato in tutta l’attività della società. Egli, tuttavia, ha bene in mente il rischio individualistico e così lo delinea e lo pone su un piano di confutazione:

Non è affatto trascurato o dimenticato qui, ma è precisamente il suo presupposto che alcuni lottano per il denaro e il potere […] Questo ha il suo diritto e dovrebbe mantenerlo. Ma poi, alla fine, lo scopo non è il suo, ma quello del tutto. […] Si può avere fiducia piena nei nostri più potenti dirigenti […] che hanno già lavorato in questo senso […] Ma se non fosse così, o non in maniera sufficiente, allora la ricostruzione della vita sociale, prima di tutto della vita sociale, dovrebbe essere diretta a piantare e mantenere questo atteggiamento puramente fattuale dell’educazione in tutti. (P. Natorp 1922, p. 14)

Ecco, appunto, palesarsi il ruolo dell’educazione, che è un’educazione del singolo verso la società, verso la pluralità. Ma, innanzitutto, questa vita sociale che ‘forma’ ha, secondo Natorp?

Nella vita sociale – riporta Natorp – si esprime l’aspettativa giuridico-politica. Come forma ordinante “positiva”, sarà sempre ristretta ad un ambito finito (cioè all’economia) – in termini di materia – ma proprio in quanto forma (d’ordine) non vuole rimanere ristretta alla materia determinatamente data, ma solo alla materia in generale, e non come semplice “possibilità” esistente, ma nel senso di sviluppare in sé questa possibilità (potenzialmente) infinita. (P. Natorp 1922, p. 27)

In questa differenziazione riemerge la questione coheniana dell’emersione ‘capitalistica’ come momento annichilente la centralità dell’opera dell’azione umana. E si avverte anche il senso dell’unità che Natorp stesso richiama. Infatti, egli stesso scrive: «[…] il lavoro proprio, organizzativo del corpo (economico) deve essere svolto dal corpo (politico) stesso» (P. Natorp 1922, p. 71), in ciò in parte richiamando il valore consociativo già fatto proprio da Cohen, ma in parte evolvendo questo concetto in direzione maieutica, perché è compito del diritto, che forma la regola, di dirigere la formazione della vita sociale. Direzione che deve proseguire in chiave etica: ecco il punto dell’approccio pedagogico. Per tali risvolti, in Natorp si può leggere un’idea più ‘aperta’ di consociazione, che non defluisce nello Stato sic et simpliciter, sebbene Stato etico fondato sul diritto come giustizia. Ed egli, inoltre, sorvola pienamente sui connotati naturalistici o positivistici del diritto, poiché quest’ultimo, oltre ad essere la forma in cui si esplicita la volontà comune, rappresenta, più che in Cohen, il frangente sintetico di questa volontà. Per questo non c’è naturalismo o positivismo che regga, perché il diritto non può né ricercarsi nella ‘natura’ (o nelle cose), né tantomeno nella legge, perché il diritto sta ‘prima’ della legge. Sul punto, Natorp sostiene:

E così tra le “Cose” vengono annoverate anche le azioni; anche queste “sono” qualcosa, cioè hanno il loro concetto determinato, e sono corrette quando accadono in conformità alla loro natura. Con questo contrassegno della correttezza, il concetto di “natura” di una cosa trapassa già in una direzione significativa teleologica: un’azione accade in conformità alla sua natura quando accade così come deve accadere, così come prescrive il fine […] Ciò implica inoltre il riferimento allo strumento che serve ad attuare una certa azione; anche riguardo allo strumento la “natura” consiste nella conformità allo scopo. (P. Natorp 1999, pp. 161-162)

La legalità natorpiana è una regola di relazionalità, di determinazione, non un criterio impositivo. Così, egli può con forza asserire:

Senza comando e obbedienza, nessuna comunità di lavoro è possibile. Ma sia il comando che il seguito sono ugualmente un servizio alla comunità. Solo così c’è un “popolo”, cioè un seguito di uomini liberi sotto una guida liberamente scelta. (P. Natorp 1920, p. 23)

Il tema del ‘popolo’, tema sul quale Cohen vedeva come l’anello di congiunzione verso l’edificazione della più alta impalcatura, cioè lo Stato, in Natorp viene declinato come la diramazione ‘naturale’ della volontà. Ovvero, questa volontà motrice è sì una volontà singola, che può essere deviata dall’individualismo, ma affinché questa derivazione sia fermata è necessaria una ‘cultura’ che non sia solo una cultura consociativa, bensì una cultura realmente unificante, quale quella del ‘popolo’, come unità di soggetti di diritto che ‘operano’, ovvero lavorano. I richiami al ‘capitalismo’ vengono, qui, tradotti come sostrati comunitari che non si introiettano in una dinamica statualistica di interesse preminente, ma che liberamente si esprimono come interessi mai singolari. Ma affinché siano universali, il ruolo dello Stato non può essere così ingombrante; esso è un corpo, un corpo di diritto che mira all’organizzazione, la quale, tuttavia, si forma ed è mossa dal popolo. Ci dice Natorp, infatti: «[…] tutto ciò che entra nell’ambito dell’educazione umana appartiene al regno dello spirito […] tutto ciò che è morale sia in senso sociale sia in senso individuale […] tutto il lavoro creativo in generale» (P. Natorp 1920, p. 38). In ciò si sostanzia lo scopo del diritto in Natorp: come motore unificante che parte geneticamente dalle volontà libere e creative dell’uomo, ma che sappia, allo stesso tempo, tenere unito il suo fine precipuo, che non è meramente organizzativo, ma che consiste nel tenere aperte le possibilità delle formazioni sociali libere. Ma questa possibilità si dà tutta nella funzione pedagogica alla quale assolve il diritto. Quindi, il diritto viene analizzato come un portato teoretico che determina la ‘corretta educazione’ di un popolo, ovvero la corretta via per una ‘giusta’ organizzazione. Esso è un metro che misura la ‘crescita’ di un popolo. E anche qui, centrale, ritorna il trascendentale, letto in chiave di sviluppo possibilistico e razionalmente orientante, laddove «l’esperienza [viene] sottratta alle sue parziali e relative determinazioni» (A. Banfi 1961, p. 167). Con ciò non si intende degradare l’esperienza, ma soltanto sottolineare che «[…] quello che invece c’è da fare, è di riservarci di andare sempre al di là di ogni fine empirico, di andare cioè all’infinito» (P. Natorp 1977, p. 50). Proprio perché «Il compito della comunità si fa comprensibile nella piena realtà della storia, sia pure mediata dalla sua Idea» (P. Natorp 1977, p. 301).

Per terminare questo viaggio all’interno dei filosofi della scuola di Marburgo, resta da esaminare la posizione di Cassirer sul diritto. Tuttavia, come già notato in precedenza, questa visione giusfilosofica d’insieme dei marburghesi non va vista come una semplice ‘carrellata’, bensì come un inizio, perché, all’interno di detta scuola, preminente è il dialogo in chiave di sviluppo sistematico-evolutivo. E bisogna anche qui subito affermare come anche in Cassirer, al pari di Natorp, i richiami alla giuridicità non siano di matrice contenutistica diretta, ma siano piuttosto fonti di un giudizio critico che imprime i suoi passi a partire dal ‘problema’ della ‘forma’ come principio generativo. Nonostante ciò, anche in Cassirer si scorge una funzione pedagogica del diritto come suo compito precipuo, sebbene in una diversa declinazione concettuale. Cominciamo col dire che Cassirer si è occupato specificatamente del diritto solamente in un’opera sulla filosofia svedese e sul pensiero del filosofo Axel Hägerström e, in questo lavoro, Cassirer inizia col mettere in moto una correlazione tra il diritto e il mito. Egli, infatti, inizia con l’affermare:

[…] il pensiero giuridico, che siamo soliti ammirare per la sua chiarezza e per la sua precisione, e che a causa di ciò lo si paragona talvolta alla matematica, è in fondo prigioniero di rappresentazioni superstiziose di cui esso non si è mai veramente spogliato. L’insieme della giurisprudenza classica è, secondo Hägerström, costruito su un fondo di superstizioni. (E. Cassirer 1939, p. 85)

E il motivo predominante risiede nelle difficoltà storiche e teoretiche nel considerare come nel linguaggio «[…] il senso di ciascuna forma non può essere cercato in ciò che essa esprime, ma solo nella maniera e nell’interna legge dell’espressione» (E. Cassirer 1961, p. 161). Così, mentre la scienza utilizza un proprio linguaggio, nel quale è riuscita a formalizzare, cioè a dare una forma espressiva quindi, ai propri ragionamenti, il diritto è rimasto per troppo tempo ancorato all’utilizzo metaforico del linguaggio, che «dà ora anche all’attività rappresentativa stessa la direzione che conduce alle creazioni del mito» (E. Cassirer 1964, p. 32). Questo perché la parola, prima ancora di divenire uno strumento di rappresentazione della realtà sotto forma segnica ‘artificiale’, è stata considerata come una «fonte dinamica originaria» (E. Cassirer 1939, p. 88). Tutto questo si può traslare nella giuridicità proprio per il ruolo preminente che riveste la volontà che soggiace dietro ogni atto umano. In ciò si ravvisa uno spirito, come nel mito, e, sempre come nel mito, questo linguaggio, queste parole vengono ‘santificate’ come espressione di una volontà intangibile. Tuttavia, lo sviluppo delle lingue e del linguaggio ha condotto ad un cambio di prospettiva. Ma ora Cassirer si interroga se questo mutamento sia avvenuto anche nel diritto. Ed è indubbio, ad avviso di Cassirer, che nel diritto sopravviva una componente ‘soprannaturale’, ‘mitica’, data dal richiamo ad un principio supremo di giustizia. Però, scrive Cassirer,

La “realtà” empirica, il saldo nucleo dell’essere “oggettivo”, distinguendosi dal mondo della semplice rappresentazione o dell’immaginazione, si fa rilevare per il fatto che in modo sempre più rigoroso e chiaro ciò che permane viene distinto da ciò che fluisce. (E. Cassirer 1964, p. 46)

Questo assunto è funzionale per dimostrare che una realtà di fatto è una realtà non coordinata dal legame normativo, perché è rimessa alla casualità. Ma ciò che ‘rompe’ il fluire della continuità senza senso è proprio la «[…] conoscenza di “principi”, di regole» (E. Cassirer 1939, p. 91) che ipostatizza questo transito da una coscienza ‘mitica’ ad una coscienza ‘rappresentativa’. «I concetti (giuridici) – dice Cassirer – hanno l’identico compito di realizzare la “sintesi”, ma le loro formazioni unitarie […] si riferiscono […] a un’unità di azioni» (E. Cassirer 1939, p. 96). Quindi centrale, anche in Cassirer, si avverte il ruolo dell’azione. Tuttavia, Cassirer opera un’ulteriore differenziazione: egli non discute di popolo o di Stato riguardo ad una riflessione genetica sul diritto; egli utilizza il concetto di società, che non rappresenta più l’unitarietà dello Stato, ma è meno informe di un concetto di ‘popolo’, inteso come comunità riunita dal lavoro, come inteso da Natorp. Perché questo cambiamento di terminologia? Perché, nel suo momento genetico e fondativo, il diritto non può essere ancora una sintesi trascendentale dell’idea consociativa, semmai un’unità sistematica della pluralità delle azioni sociali, coniugate come esperienze concrete, da cui l’utilizzo del termine ‘società’. Di fatto, Cassirer afferma che:

I concetti giuridici vogliono nello stesso tempo essere dei concetti dell’esperienza ed essere validi per quest’ultima; tuttavia, essi non si riferiscono immediatamente alla “natura delle cose”, ma all’esperienza sociale, per la quale essi sono alla ricerca di una sorta di “schema ordinato”. (E. Cassirer 1939, p. 98)

Ma il diritto, al pari di ogni scienza, vive di un suo ‘progresso’. E così anche il diritto possiede una sua linea evolutiva che si traduce in una coscienza collettiva. Ma questa coscienza non è più una coscienza mitica o sovrannaturale, bensì una coscienza organizzativa e formatrice che porta «[…] a superare i suoi limiti iniziali» (E. Cassirer 1939, p. 101), compresi, soprattutto, quelli pre-logici della coscienza mitica. E questo distacco si misura attraverso il ruolo che il linguaggio gioca nel diritto, al pari che nella scienza. Come quest’ultima, infatti, il diritto si pone un compito rappresentativo della realtà, derivando da essa ma senza confondersi, anzi, dandone forma nell’espressione culturale umana. E qui Cassirer concorda con Cohen nel sostenere che proprio mediante l’imprimatur delle leggi scritte si è eradicata ogni eversione metafisica, sciogliendo da essa ogni legame. E infatti, argomenta Cassirer, «Solo sulla base di una forma del genere la molteplicità, il carattere disparato e la contraddizione tra gli interessi particolari possono essere separati» (E. Cassirer 1939, p. 103). Affinché il diritto possa fungere da forma formans delle attività sociali, è necessario, quindi, fuggire da tentazioni ‘mitiche’ ed ancorarsi in una realtà ipostatizzata dal diritto stesso, dove il vero fieri teoretico viene costituito dalla volontà. E così come in Cohen e in Natorp, il ruolo della volontà come volontà di determinazione sempre in relazione assorbe tutta la centralità del ruolo che occupa. E anche Cassirer concorda sul fatto che «La volontà acquista la sua qualità propriamente etica, grazie a questa sola capacità di comandare a sé stessi» (E. Cassirer 1939, p. 108). Perciò non sussiste alcun retaggio metafisico o naturalistico inerente il problema della ‘cosa in sé’. C’è solo un compito che il diritto come strutturazione culturale linguisticamente esprimibile ha: quello dell’unità sintetica delle possibili esperienze sociali, che sono esperienze non solamente concrete, ma espressioni di sé, della propria coscienza, della propria cultura. Ciò che Cassirer più tardi definirà come «[…] la materializzazione dello spirito di un’epoca» (E. Cassirer 2021, p. 177) che non va indagata con una mente ‘archeologica’, bensì con quella di uno storico che muove dalle leggi per risalirne e ricercarne lo spirito. Ma i compiti sociali non sono compiti storici, bensì sono compiti che avvolgono l’universalità della cultura senza incorrere nel rischio di osservare una sorta di morale della solitudine.  «[…] l’unità della coscienza – osserva Cassirer – ha luogo solo tramite la certezza di oggettive legalità della connessione, che tuttavia non sono derivate da cose già fatte» (E. Cassirer 1999, p. 187). Per questo il diritto, al contrario della storia, non è una tecnica di ricerca, bensì una metodologia di sviluppo culturale a partire da formazioni simboliche che consentono l’estrinsecazione espressiva. Ed è proprio partendo da queste considerazioni ‘iniziali’ che occorre scorgere quanto il diritto, nella visione neokantiana marburghese, non sia meramente un sistema, alla maniera kelseniana, bensì uno strumento logico di natura trascendentale, aperto alle dinamiche della cultura, con un solo principio causale inamovibile, ereditato dalla tradizione kantiana: la libertà. Ed è per queste ragioni che Cassirer non si riferisce direttamente allo Stato, perché è solo la società come corpo unitario e collettivo che può diramarsi nelle più disparate declinazioni culturali senza irrigidirsi in una forma che, anziché rappresentare il momento genetico di apertura degli spazi simbolici, diverrebbe, in tal guisa, l’armatura ingessante di una normatività senza possibilità ermeneutiche.

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Nota biografica autore

Stefano Fachin è dottorando di ricerca in Filosofia del diritto presso il “Dipartimento di diritto ed economia delle attività produttive” dell’Università Sapienza di Roma. Dopo una tesi di laurea sul ruolo del diritto e dell’etica nel pensiero di Ernst Tugendhat, le sue ricerche si sono concentrate sul concetto di diritto nell’itinerario speculativo della Scuola di Marburgo.